Breve Guida sul procedimento facolativo di Negoziazione Assistita in materia di famiglia.
Il D.L. n. 132/2014 convertito in L. n. 162/2014, recante “Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile”, ha introdotto nel nostro sistema giuridico un nuovo istituto di risoluzione stragiudiziale delle controversie denominato “negoziazione assista”. In particolare, l’art. 6, comma 1, del detto decreto stabilisce: “la convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra i coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’art. 3, comma 1, n. 2, lett. b, L. n. 898/1970 e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio“. Il successivo comma 3, prevede inoltre che “l’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione e di divorzio“.
Dunque, in base al dettato normativo, i coniugi che intendano separarsi o divorziare consensualmente, o anche semplicemente modificare le condizioni di separazione o di divorzio, in alternativa alla presentazione di un ricorso al Presidente del Tribunale, possono utilizzare la negoziazione assistita da avvocati. Si tratta di un intervento attuato dal legislatore nell’ottica dello “snellimento dell’attività giudiziaria” poiché, infatti, due o più avvocati si sostituiranno al Giudice nell’attività, al contempo garantendo la correttezza e la legittimità del procedimento negoziale.
Condizioni e requisiti per poter accedere a tale tipo di istituto
Il procedimento di negoziazione assistita è utilizzabile solo in caso di accordo consensuale di separazione e/o divorzio; sono, dunque, esclusi separazione/divorzio contenziosi. Ai fini della validità, è obbligatoria la presenza di almeno un avvocato per parte ed è richiesta la forma scritta.
Possono ricorrere a tale istituto le coppie sposate con o senza figli. A questo proposito va precisato che si può trattare di:
– figli minorenni;
– figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’art. 3, comma 1, n. 2, lett. b), L. n. 898/1970;
– figli maggiorenni non economicamente autosufficienti.
Procedura
Il procedimento di negoziazione si articola in più fasi:
- Invito alla negoziazione
- Adesione alla negoziazione
- Stipula della convenzione
- Stipula dell’Accordo
- Trasmissione atti al P.M.
L’avvio della procedura può avvenire con la trasmissione di un invito alla negoziazione rivolto all’altra parte (mediante racc.a.r. o pec).
L’invito deve contenere: l’indicazione dell’oggetto della controversia, il termine per la risposta dell’altra parte, l’avvertimento che il suo mancato rispetto avrà valore di rifiuto, mandato e firma della parte autenticata dall’avvocato.
L’invito non è obbligatorio, ben potendo le parti procedere direttamente con la redazione della convenzione.
Con la convenzione le parti si impegnano direttamente a cooperare tra di loro con buona fede e lealtà, osservando il dovere della riservatezza, per risolvere una controversia (separazione o divorzio) relativa a diritti disponibili.
A pena di nullità, la convenzione deve essere redatta in forma scritta, e deve indicare obbligatoriamente:
– il termine, non inferiore a 30 giorni, né superiore a 3 mesi (il termine su accordo delle parti è prorogabile per ulteriori 30 giorni), entro cui va concluso l’accordo;
– l’oggetto della controversia;
– l’impegno di tutte le parti al dovere di riservatezza;
– l’indicazione degli avvocati nominati;
– la firma delle parti autenticata dai rispettivi avvocati.
Inoltre, in via del tutto facoltativa, nella convenzione è altresì possibile inserire le seguenti ulteriori indicazioni:
– la modalità di scambio dei documenti;
– l’adozione di tutti i mezzi necessari alla risoluzione della controversia (come ad esempio il ricorso a consulenti quali psicologi, mediatori, commercialisti etc..);
Successivamente si passa alla stipula dell’Accordo che racchiude le pattuizioni raggiunte tra le parti.
In via preliminare nell’accordo occorre dare atto di aver esperito il tentativo di conciliazione (gli avvocati con l’assolvimento di tale onere svolgono funzioni analoghe a quelle del Presidente del Tribunale alla prima udienza di comparizione parti).
Inoltre, l’accordo deve informare le parti della possibilità di esperire la procedura di mediazione familiare, gli avvocati devono dichiarare che il contenuto dell’accordo non viola diritti indisponibili e che non sia contrario a norme imperative di legge (art.5 L. 162/2014). Infine occorre la sottoscrizione degli avvocati e l’autentica della firma dei coniugi.
In presenza di figli minorenni è necessario che l’accordo contenga, altresì, l’informazione ai coniugi dell’importanza per i figli di trascorrere tempi adeguati con ciascun genitore.
In caso di figli minori e/o incapaci l’accordo deve contenere la previsione del loro affidamento e collocamento, i tempi di frequentazione e la determinazione degli obblighi di mantenimento.
Trasmissione atti al P.M.
Dopo la sottoscrizione, occorre trasmettere gli atti (convenzione, accordo e produzioni documentali) al Pubblico Ministero presso il Tribunale competente per la separazione o divorzio, entro 10 gg. dalla firma affinché questi rilasci il suo “nulla osta”. È opportuno precisare che, mentre per l’apposizione del nullaosta il procuratore si limita a verificare la mera regolarità degli atti, in caso di figli minori e/o incapaci, la concessione dell’autorizzazione è un adempimento che implica sempre il riscontro della conformità delle condizioni pattuite all’interesse dei figli, con la conseguenza che, in difetto il P.M. rimetterà gli atti al Presidente del Tribunale, affinchè il procedimento (sino ad allora stragiudiziale) possa proseguire nelle forme ordinarie.
Dopo il rilascio del Nulla osta o dell’autorizzazione del P.M. l’accordo in copia autentica va trasmesso all’Ufficio di Stato civile del luogo ove è stato celebrato il matrimonio perché venga annotato a margine dell’atto di matrimonio.
L’accordo ai sensi dell’art. 5 L.162/2014 costitutisce titolo esecutivo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, infatti Sebbene l’accordo eventualmente raggiunto dai coniugi a seguito di negoziazione assistita costituisca un atto di autonomia privata, per espressa previsione normativa, esso produce gli effetti e tiene luogo di un provvedimento del giudice, con il corollario che, in ipotesi di inadempimento, esiste sempre la possibilità di portarlo ad esecuzione coattiva.
In caso di mancato rilascio del nulla osta da parte del P.M. gli atti vengono trasmessi al Presidente del Tribunale , il quale fisserà il termine per la comparizione delle parti, all’udeinza di comparizxionbe le parti potranno adeguare l’accordo con invio atti al PM per rilascio nulla osta ovvero in caso di mancato adeguamento si avrà la dichiarazione di estinzione della procedura.
In caso di fallimento della trattativa negoziale, attestazione degli avvocati e possibilità di avviare il giudizio
A parere di chi scrive, l’istituto della negoziazione assistita da avvocati in materia di Famiglia presenta l’indubbio vantaggio per le coppie spostate che vogliano addivenire ad una soluzione consensuale della separazione e/o del divorzio (oltre che della modifica delle rispettive condizioni), dall’onere di ricorrere ad un giudice per la relativa domanda, con un evidente risparmio di tempi ed energie e senza tuttavia abdicare a qualsiasi forma di controllo esterno sulla legittimità e (in presenza di prole) anche sul merito dell’accordo raggiunto in esito alla trattativa.